مواردی درباره عقد و قرارداد

[kowkabi]

با سلام

احتراما بعد از جستجوی مختصر با کلید واژه (( درباره عقد قرارداد ))  نتیجه راضی کننده ای حاصل نشد و عمده سایتها و وبلاگها موردی که در ذیل خواهد آمد را آورده بودند

عنوان : نکاتي درباره عقد قرارداد   
ترجمه: ستيلا باسقي
تاریخ : 1387/09/04
خلاصه : در اينجا به چند نکته هنگام عقد قراردادهاي بازرگاني اشاره مي کنيم. رعايت اين نکات شما را در تنظيم قراردادهاي صريح، جامع و کامل در عين خلاصه بودن ياري مي کند.
مرجع : روزنامه سرمايه شماره 889

همه ما در زندگي شخصي و حرفه اي خود ناگزير از عقد قراردادهاي مختلف هستيم. خانه مي خريم، استخدام مي شويم، ازدواج مي کنيم، اتومبيل قسطي مي خريم، در انجام يک پروژه با فرد يا شرکتي شراکت مي کنيم، از يک کشور خارجي يک کالا يا خدمت مي خريم و... امروزه قراردادها جاي قول و قرارهاي شفاهي را گرفته و هر روز شکل جامع تر و مفيدتري به خود مي گيرند.

در اينجا به چند نکته هنگام عقد قراردادهاي بازرگاني اشاره مي کنيم. رعايت اين نکات شما را در تنظيم قراردادهاي صريح، جامع و کامل در عين خلاصه بودن ياري مي کند.
صراحت داشته باشيد:

قرارداد الزاماً نبايد حاوي کلمات حقوقي باشد. بهترين قراردادها، روشن، صريح و متمرکز بوده و حاوي شيوه نگارشي ساده هستند تا باعث ابهام نشوند.

به عنوان مثال، ممکن است در حال برنامه ريزي براي انجام يک رويداد بوده و نيازمند دريافت 150 جدول در زمان خاصي باشيد بنابراين به بيان يک تاريخ کلي بسنده نکنيد بلکه حتي دقيق تر عمل کرده و به ساعت تحويل جداول نيز اشاره کنيد و از بيان عبارات کلي مثل «بامداد روز سوم خردادماه» بپرهيزيد.

به اين ترتيب تکليف هر دو طرف روشن خواهد بود. با وادار کردن طرفين به دقيق تر بودن در آغاز کار از بروز بحث و جدل در مراحل بعدي جلوگيري خواهيد کرد.
خواسته هاي خود را به روشني قيد کنيد:

هرگز فرض نکنيد طرف مقابل شما به شرايط شما آگاهي کامل دارد. همواره خواسته هاي خود را مشخص کنيد. اگر پيش نويس قرارداد نداريد، سرفصل خواسته ها و شرايط خود را فهرست وار پيش از مذاکره يادداشت کنيد.
دانش خود را از قوانين کامل کنيد:

ممکن است قوانين محلي، کشوري و بين المللي به قرارداد شما مربوط شوند. از توافق قراردادتان با مقررات و قوانين موجود اطمينان حاصل کنيد به طور مثال اگر مي خواهيد چيزي را به صورت ليزينگ خريد کنيد از قوانين مربوط به اجاره و تمليک آگاهي يابيد. با اتاق بازرگاني و ديگر سازمان هاي مربوط در ارتباط باشيد.
قرارداد را به دقت مطالعه کنيد:

تمام قرارداد را پيش از امضا کردن به دقت و کامل مطالعه کنيد و هيچ چيز را نفهميده رها نکنيد. عباراتي مثل: فکر کردم، نمي دانستم يا خيال مي کردم، عبارات محکمه پسندي نيستند خصوصاً اگر نکات مورد دعوي در متن توافقنامه واضح باشند.
از مشورت با وکيل غافل نشويد:

مذاکره براي رسيدن به خواسته ها در يک قرارداد، يک مهارت حرفه اي است. نکاتي را که مايليد در قرارداد داراي انعطاف باشند پيش از مذاکره يادداشت کنيد.

اغلب افراد به علت کوچک بودن معامله يا کسب و کار خود از مشاوره با وکيل غافل مي شوند و فقط بعد از امضاي قرارداد و وقتي با مشکلات مواجه مي شوند به ياد وکيل مي افتند.

یا عموما مواردی چند در مورد قراردادهای خاص مانند اجاره را آورده بودند

لذا تصمیم گرفتم تا آنجا که وقت اجازه می دهد نکاتی را از کتاب آیین تنظیم قرارداد ها با تالیف آقای بهمن کشاورز از وکلای خبره دادگستریست برگزیده و بصورت طبقه بندی شده  در اختیار شما عزیزان قرار دهم امیدوارم مفید واقع گردد.
گرامیان عنایت داشته باشید مطالب با توجه به قریحه بنده گلچین شده ، دربرخی موارد خلاصه نویسی صورت گرفته و احیانا مثالها و مقایساتی نیز بهآن اضافه شده و همگی تایپ شده اند لذا غلطهای املایی و احیانا انتخاب نادرست یا ناقص مطالب را به بزرگواری خود ببخشند اما امانت داری  مدنظر بوده و تغییرات قابل تخصیص نیست .
ازدوستانی که ایم مطلب را انتشار می دهند خواهشمند است آدرس سایت مهمانهای عزیز اجازه دیدن این قسمت را ندارند. عضویت  یا ورود

www.irmeta.com/meta

را ذکر نمایند

بخش اول

تعریف قرارداد

بطور کلی و بدون ورود در مباحث دقیق و جزئی نظری باید ((عقد )) و (( قرارداد)) را دوواژه مترادف تلقی کنیم .

عقد را ماده 183 قانون مدنی چنین تعریف کرده است : (( عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چندنفر تعهد بر امری نمایند ومورد قبول آنها باشد)) .

ماده 10 قانون مدنی می گوید : (( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده انددر صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است )) >


برای دوری گزیدن از اشکالات و ایرادات وارده بر تعریف عقد ، حقوقدانان تعاریف دیگری نیز برای آن پیشنهاد کرده اند منجمله : عقد توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود .



منبع : دکتر  کاتوزیان ، دوره مقدماتی حقوق مدنی - اعمال حقوقی ، قراداد،ایقاع -ص 24
        آیین تنظیم قرادادها - بهمن کشاورز

[kowkabi]

بخش دوم

عنوان قرارداد

منظور از (( عنوان قرارداد )) نام و اسمی است که طرفین برای قرارداد خود انتخاب می کنند . معمولا در آغاز هر قرارداد و در صدر صفحه اول آن به عباراتی نظیر ( قرارداد فروش ) ، ( قرارداد بیع ) ، ( مبایعه نامه ) ، (قرارداد رهن و اجاره ) ، ( قرارداد مدیریت ) بر می خوریم .
چنین به نظر می رسد که بیشتر تنظیم کنندگان غیر متخصص قرارداد ها اهمیت چندانی برای این عناوین قائل نیستند و نوشتن آن را فقط برای خالی نبودن عریضه لازم می دانند . البته این مسامحه روا نیست و عنوان قرارداد از جهات مختلف اهمیت دارد که در اینجا مسائلی را که در تعیین عنوان قرارداد باید ملحوظ باشد بر می شماریم :

1- مساله استفاده از اسامی عقود معین
(عقود معین ) چنان عقودی هستند که قانون گذار برای آنها اسم و عنوان خاص در نظر گرفته است و شرایط و آثار خاص قانونی قائل شده است . این عقود عبارتند از : بیع ، معاوضه ، اجاره ، مزارعهو مساقات ، مضاربه ، جعاله ، شرکت ، ودیعه ، عاریه قرض ، قمار و گروهبندی ، وکالت ، ضمان عقدی ، حواله ، کفالت ، صلح ، رهم و هبه .

همچنانکه گفته شد قانونگذار شرایط تحقق هریک از این عقود را دقیقا تعیین کرده است . وقتی این شرایط جمع و یکی از این عقود محقق شد ، آثار و احکام آن نیز که در قانون مشخص است جاری می شود . احکام عقود معین در مواد 338 تا 824 قانون مدنی بیان شده است .


2- تاثیر قراردادها در نوع آن
همیشه باید به خاطر داشته باشیم که آنچه تعیین کننده نوع قراردادوآثار و احکام آن است در نهایت قصد واقعی و عملکرد طرفین است نه اسمی که برای قرارداد برگزیده ایم .

3- قراردادی که مشتمل بر عقود متعدده است
دراینگونه موارد بایدکیفیت و شرایط هریک از این روابط دقیقا و با ذکر جزئیات و با تفکیک متعهد و متعهدله تعیین و روشن شود و در عنوان قرارداد هم کلیه مواردبه تفکیک تصریح گردد .
البته بهتر است برای هرمورد قرارداد جداگانه ای با رعایت کلیه ظوابط و با توجه به خصوصیات و طبع هریک تنظیم شود.
نکته   4- ترجیح استفاده از عناوین کلی در قراردادها
با توجه به آنچه گفته شد توصیه می شود اگر در خصوص انطباق شرایط احکام عقدی از عقود معین برقراردادی که قصد تنظیمش را دارید ، تردید و ابهامی وجود دارد ، عنوان مطلق ( قرارداد ) را بدون صفت خاص برای آن برگزینید . تا ( عنوان ) باعث بروز اشکال نشود و متن قرارداد تکلیف روابط طرفین را روشن کند.

[kowkabi]

بخش سوم

طرفین یا اطراف قرارداد

قرارداد حداقل دوطرف دارد که ملاحظات و احتیاطاتی راباید رعایت کرد و توصیفاتی نیز مفید است .

1- برسیهای که در مورد طرف قرارداد باید انجام شود:
  طرف ما ممکن است اشخاص حقیقی یا حقوق باشد
       اولا - بررسیهای مشترک در باره اشخاص حقیقی و حقوقی
             الف - بررسی امکانات
             ب - بررسی صلاحیت
             
      ثانیا - بررسی های مختص اشخاص حقوقی
             الف - بررسی هویت سهامداران و اهضا هیات مدیره و مدیرعامل
             ب - بررسی آخرین تغییرات شرکت
             ج - بررسی اساسنامه شرکت و اصطلاحات آن
             د - وقتی با دولت قراردادی منعقد می شود :
                   باید اطمینان حاصل شود که شخصی که قرارداد را امضا می کند صلاحیت آن را دارد- آیا برای انجام موضوع قرارداد تامین اعتبار کافی شده است .

      ثالثا - بررسی های نختص اشخاص حقیقی :

           الف :بررسی وضعیت ملکی کارخانه یا کارگاه و یا ... دراین خصوص ملاحظه اصل سند مالکیت و اخذ کپی آن لازم است .
           ب - بالاخره باید برسی شود کسی که قصد انعقاد قرارداد را دارد همان کسی است که مالک عین یا حق کسب و پیشه ملک است یا بدون اینکه تصریح کند از جانب مالک عمل می کند.این امکان را بابرسی شناسنامه و  اوراق هویت طرف می توان بدست آورد.

2- چگونگی توصیف اطراف قرارداد
  اولا - استفاده از الفاظ عقود معین
           مثل بایع و مشتری - خریدار وفروشنده - واهب و متعهب ، موجر و مستاجر و ... (این اصطلاحات برای طرفین قرارداد برای منتسب کردن  حقوق و تکالیف طرفین است .
   ثانیا : ممکن است قرارداد ما از عقود معیت به معنی اخص نباشد ، لکن در علم حقوق عنوان مشخصی داشته باشد ، مثل (قرارداد مدیریت ) یا ( قرارداد تعمیر و نگهداری ) و امثالهم . دراین موارد باید برای هریک از طرفین عنوانی مناسب با نوع قرارداد انتخاب شود  مثلا (مدیر و صاحبکار) (سازنده و خریدار) (مسول نگهداری و صاحبکار یا کارفرما)
درمورد اشخاص حقیقی ، ذکرنام و نام خانوادگی و شماره شناسنامه و نام پدر ، تاریخ تولد و نشانی اقامتگاه قانونی لازم است .

[kowkabi]

بخش چهارم

موضوع قرارداد

(موضوع قرارداد) همان چیزیست که قانون مدنی در ماه 214 از آن به ( مورد معامله ) تعبیر کرده است از ( مال یا عملی که هریک از طرفین ، تعهد به تسلیم یا ایفاء آن می کنند ) .

باید توجه داشت که لفظ (مال ) ، (حقوق مالی ) مانند (سرقفلی ) یا (حق کسب و پیشه و تجارت ) و حق مولف و مصنف . مخترع را نیز در بردارد و هریک از اینها ممکن است بارعایت شرایط و ضوابط خاص ناظر به هرمورد - موضوع معامله قرارگیرد.

1- شرایطی که (موضوع قرارداد) باید داشته باشد
   
      اولا - در انتقال مال :
          مال موضوع قرارداد باید : در موقع عقد قرارداد موجود باشد ، قابلیت انتقال داشته باشد ، معلوم و معین باشد ، قابل تسلیم و تسلم باشد و بالاخره انتقال دهنده آن باید ذی سمت باشد

     ثانیا : درانجام کار
          وقتی موضوع انجام دادن کاریست ، این کارباید شرایط آتی را داشته باشد :

              الف : مقدور بودن
              ب : مشروع بودن
               ج : دارابودن منفعت عقلایی

2- کلیاتی که در موضوع قرارداد باید در نظر گرفته شود :
      اولا : باید دقت شود که اصطلاحات و الفاظ مربوط به به هرکار یا واحد های مربوط به هرجنس ، در قرارداد درست و به جا بکاررود.
      ثانیا : به هیچ وجه نباید روشنی و وضوح مطلب فدای اختصار و زیبایی کلام شود .دقیقا باید روشن شود که طرفین چه می خواهد و چه اموری رابرگردن می گیرد.
      ثالثا: در موضوع قرارداد باید حتی المقدور کلیه حالات و فروض مختلفی را که ممکن است باعث تغییر موضوع قرارداد موضوع قرارداد شود پیش بینی و تصریح کرد و چنانچه این پیش بینی ازجمیع جهات در قسمت (موضوع قرارداد ) میسر نباشد باید در قسمت (شروط و توضیحات ) این موارد راروشن نمود .
     رابعا : از بکارگرفتن و عباراتی با مفاهیم مبهم و غیر دقیق ، یا احاله موضوع به امرمجهول باید خودداری کرد . مثال : برنج خوب عبارتی مبهم است چرا که برنج خوب دارای درجات مختلف است و می تواند باعث مناقشه و درگیری شود.

                                                                                                                 با احترام

[kowkabi]

بخش پنجم


شروط و توضیحات

شرط   را مرحوم دکتر سید حسن امامی در جلد اول کتاب حقوق مدنی خود - صفحه 272 چنین تعریف کرده است : شرط تعهدی است که ضمن تعهد دیگر درج می گردد و در اثر ایم امر بستگی و رابطه ای بین آن دو تعهد پیدا می شود که شرط ، صورت تعهد تبعی به خود می گیرد و معنا مورد جزء مورد معامله اصلی می شود .

شرط ممکن است ( صریح ) با شد یا ( ضمنی ) .شرط صریح آن است که در متن عقد به آن تصریح شود . شرط ضمنی (یابنایی ) آنست که قبل از عقد قرارداد مورد مذاکره قرارگرفته و نسبت به آن توافق شده باشد و بدون اینکه در قرارداد ذکر شود ، عقد و قراردادبرمبنای آن منعقد گردد.بدیهی است که در عقد قراردادهرگز نباید به وجود شرط ضمنی امید بست . بلکه هر شرط یا توضیحی باید در قرارداد به طور قاطع و روشن تصریح شود.

1- انواع شرط از جهت صحت و فساد
    اولا : بعضی از شروط خود ، باطل هستند لکن قراردادرا باطل نمی کنند این شروط عبارتند از :
            - شرطی که در آن نفع و فایده نباشد .
            - شرطی که انجام آن غیر مقدورباشد .
            - شرطی که نامشروع باشد .

    ثانیا : برخی شروط هستند که هم خود باطلند و هم باعث فساد قرارداد می شوند.
           الف : شرط خلاف مقتضای عقد
                  مثال : در عقد بیع عدم انتقال مالکیت به خریدار به طور مطلق شرط شود یا در نکاح عدم نزدیکی شرط گردد.
           ب : شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود
          مثل اینکه به موجب شرط ضمن عقد ، پرداخت وجه موضوع قرارداد را به بازگشت فلان فرد از سفر استرالیا موکول کنند .

2- اقسام شرط از جهت ماهیت
شرط سه گونه است
       اولا - شرط صفت : شرط راجع به کمیت یا کیفیت مورد قرارداد و معامله
       ثانیا-  شرط نتیجه : اینکه طرفین در ضمن قرارداد شرط کنند که با عقد قرارداد واقعه ای در خارج از قرارداد تحقق یابد .ماده 234 قانون مدنی می گوید : (( ...                شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود ... )) مثل اینکه در قرارداد کار شرط شود که کارگز در منافع کارگاه شریک است .
      ثالثا - شرط فعل : آنست که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود ... ( ماده 234قانون مدنی ) .

3- مصادیق شرط و توضیح
درقرارداد، قسمت ((شروط و توضیحات )) جایی است که باید کلیه جزییات و دقایقی که در قسمتهای دیگر قراردادبیان نشده ، گفته شود و کلیه ابهامات احتمالی مرتفع گردد.

    اولا: توجه به عرف و نتایج قانونی
          مثلا سقوط حق کسب و پیشه و تجارت مستاجر را در اجاره محل کسب و پیشه نمی توان شرط کرد.یا به نظر عده ای نمی توان شرط کرد که زوجه در عقد دائمی ، حق نفقه نداشته باشد.

    ثانیا : تصریح به مباشرت یا عدم مباشرت متعهد
          اگر موضوع قراردادچنانست که انجام آن به وسیله شخص متعهد ، مورد نظر باشد . این امر در قرارداد تصریح و حتی عدم امکان به وسیله شخص دیگر تاکید شود . مثال : متعهد مکلف می گردد موضوع قرارداد را شخصا و بالمباشره انجام دهد و اگذاری انجام تعهد به دیگری به هیچ عنوان جایز نیست . ))

    ثالثا : مسائل مربوط به تحویل و تادیه
       معمولا اینکه تحویل و یا تسلیم یا تادیه مورد چگونه و کجا باید صورت گیرد و هزینه این کار برعهده کیست با عث اشکال می شود .
          الف - محل تحویل و تادیه : اصل براین است که تعهد باید در محل وقوع عقد انجام شود مگراینکه طرفین به نحو دیگری توافق کنند یا عرف جاری ، حکم دیگری داشته باشد
         
         ب - هزینه تادیه و تحویل :باید درقرارداد تصریح شود که هزینه انجام تعهد برعهده کیست . اصل براین است که هزینه انجام تعهد (اعم از تحویل و تادیه ) راباید مدیون و متعهد بپردازد
                           مثال -   تبصره : هزینه تخلیه محموله در محل شرکت طرف اول بر عهده .....  است .

        ج - تعریف مفهوم تسلیم و تحویل و تادیه و انجام تعهد
               با توجه به پیچیدگی که در روابط اقتصادی پیدا شده گاه احراز اینکه تسلیم واقع شده یا نه مشکل می شود .
                مثال : در کامپیوتری کردن سیستمهای حسابداری و انبارداری و ... یک شرکت ، آیا وقتی که کامپیوترها به محل ، حمل و نصب و مراکز لازم تاسیس شد و سیم کشی های ضروری نیز انجام گردید ، بدون اینکه نیروی انسانی لازم و آموزش یافته تدارک شده باشد ، می توان گفت که متعهد تعهد خود را انجام داده است ؟

          د - تحویل در کالاهای مشتمل بر اجزاء
              در صورتی که موضوع قرارداد مشتمل بر تعداد مشخصی قطعه باشد باید نحوه تحویل قطعات  - از نظر تقدم و تاخر - ولو به تقریب روشن شده باشد.

[kowkabi]

بخش ششم

خسارت ناشی از عدم انجام تعهد و روشهای برخورد با آن

وقتی متعهد به تعهد خود عمل نمی کند و ازاین خلف وعده خساراتی به متعهدله وارد می شود ، متخلف باید زیان وارد بر متعهد له را جبران کند ، این خسارت وقتی قابل مطالبه است که :

- مدت معینی برای انجام تعهد تعیین شده باشد.
- این مدت منقضی شده باشد . یا در حالتی که تعیین زمان انجام تعهد با متعهد له باشد ، متعهد له ثابت کند که اجرای تعهد را مطالبه کرده است (باارسال اظهارنامه رسمی ).

- لزوم جبران خسارت در قرارداد تصریح شده باشد . یا به حکم قانون یا عرف ، متخلف به جبران خسارت مکلف باشد.

- عدم ایفاء تعهد به علت تحقق قوه قاهره (فورس ماژور ) نباشد.

این تذکر را لازم می دانیم که حتی در مواردی که عرف یا قانون به لزوم جبران خسارت دلالت دارد بهتر است این مورد در قرارداد تصریح شود.

نظر به اهمیت فورس ماژور و مصادیق آن ، این مطلب را مستقلا بررسی می کنیم :

1- قوه قاهره و مسایل مربوط به آن
قوه قاهره عامل خارجی است که اجرای قرارداد رابرای متعهد غیرممکن می سازد . در صورت تحقق قوه قاهره و عدم انجام تعهد به این علت ، نمی توان از متعهد متخلف ، مطالبه خسارت کرد.

فورس ماژور وقتی باعث رفع مسولیت متعهد می شود که :
اولا : عامل بازدارنده ، یک عامل خارج ازوجود شخص متعهد باشد.
         
ثانیا : متعهد - با توجه به ضوابط عقلی و عرفی - قادر به مقابله بااین عامل خارجی نباشد.
  راه حل هایی که می توان پیش بینی کرد

ثالثا : این عامل خارجی امری غیر قابل پیش بینی باشد.

اولا:   عواملی نظیر زلزله و سیل و طوفان و جنگ داخلی یا حمله دشمن خارجی و اعتصاب و شورش و حریق و امثالهم - بدون قید حصر - ازمصادیق فورس ماژور هستند.

دوما:
     الف : تمدید خود بخودی مدت تا زمانی که قوه قاهره باقیست ، یا تعلیق تعهدات
      ب : تعلیق موقت اجرای تعهدات و تعیین تکلیف قرارداد پس از انقضا مدت تعلیق
      ج : انفساخ قرارداد در صورت تحقق فورس ماژور

سوما:مسائل متفرقه از قوه قاهره :
     درحالات تحقق قوه قاهره ، مسائل چندی ممکن است مطرح شود که ذکر می کنیم :
          الف : در موارد فسخ یا انفساخ باید تکلیف کارهای انجام شده و تعهدات طرفین تا زمان فسخ یا انفساخ روشن شود.
         
          ب : آیا نوسانات شدید اقتصادی (صرف نظر از علت آنها ممکن است از موارد تحقق فورس ماژور باشد) فی حد نفسه از مصادیق فورس ماژور محسوب می شود ؟ نظر قالب این است که این موارد را نمی توان از مصادیق قوه قاهره شمرد .زیرا طبع تجارت اقتضا ریسک را دارد.
         
          ج : اگر به موجب قرارداد مقررشده باشد که تعهدات طرفین در مدت وجود فورس ماژور ، به حالت تعلیق درآید و پس اززوال قوه قاهره اجرا شود و پس از زوال قوه قاهره شرایط چنان تغییر یافته باشد که اساس توافق را دگرگون کند تکلیف چیست ؟
          بهرحال مقوله ((تغییر شرایط )) درروابط تجاری بین المللی بالنسبه جدید است و در حقوق داخلی ما اصولا قابل استناد نیست مگر اینکه شرط شده باشد
        چون دراین موارد مناقشه و محل بحث زیاد است بهترازتکلیف این مورد هم درخود قرارداد تعیین شود.

2- نحوه جبران خسارت یا الزام به انجام تعهد

    وقتی متعهد به تعهد خود عمل ننماید دو مساله هست یکی خود اصل تعهد و دیگری موضوع جبران خسارت
          راههای مختلف برای پیش بینی این حالت
               اولا : انجام موضوع از طرف متعهد له به خرج تعهد
               ثانیا : تعیین خسارت روزانه
               ثالثا : تعیین خسارت روزانه و انجام تعهد به خرج متعهد
               رابعا : پرداخت خسارت مقطوع
              خامسا : نحوه جبران خسارت درحالتی که موضوع تعهد ، وجه نقد باشد


           

[kowkabi]

بخش هفتم

تضمینها

وقتی قراردادی منعقد می شود ، به ویژه اگر موضوع آن انجام کاری یا ساختن چیزی باشد ، برای متعهد له همیشه این تردید وجود دارد که ممکن است متعهد ، به قول خود وفا نکند . یا امکان دارد که در انجام تعهد تاخیر روادارد
همچنین این احتمال هم وجود دارد که پس از اجرای قرارداد مشخص شود که در اجرا ، نقصی موجود است .
برای جبران خسارت در مدتی کوتاه از متعهد تضمین گرفته می شود.

          1- تضمین پیش پرداخت : این تضمین ممکن است ضمانتنامه بانکی ، چک و یا سفته باشد. معتبرترین تضمین ضمانتنامه بانکی و متزلزلترین تضمین سفته است .
                 اولا : ضمانتنامه چنان سندی است که به موجب آن بانک در مقابل ذینفع ضمانتنامه متعهد می شود  به محض و به صرف اعلام او (نتعهد له ) مبلغ ضمانتنامه را به وی بپردازد ب بنابراین متعهدله می تواند به محض احساس خطر وجه ضمانتنامه را وصول کند و این متعهد است که باید اثبات اینکه تخلفی نکرده است به دادگاه مراجعه و گرفتاریها و هزینه های دعوی را تحمل نماید.
                البته تهیه ضمانتنامه بانکی ، مستلزم تقبل هزینه هایی است که طبعا متعهدین قراردادها مایلند از زیر بار آن شانه خالی کنند .لکن صلاح متعهد له همیشه آنست که برای تضمین ، ضمانتنامه بانکی بگیرد.

               ثانیا : چک تضمینی را معمولا بدون تاریخ می گیرند . باتوجه به قانون جدید چک که صدور چک تضمینی را ممنوع کرده است این چک همیشه قابل مطالبه و وصول است اما چون تاریخ ندارد فاقد جنبه کیفری می باشد.بنابراین متعهد له می تواند در صورت تخلف متعهد ، چک تضمینی بدون تاریخ را مورخ کند و با صدور اجرائیه از طریق اجرای ثبت نسبت به وصول آن اقدام نماید .دراین حالت باز هم متعهد است که اگر اقدام به وصول را صحیح نمی داند باید به دادگاه مراجعه و ابطال اجرائیه را تقاضا کند به عبارت دیگر بازهم مشکلات طرح دعوی برمتعهد بار خواهد شد.

             ثالثا : وقتی ( تضمین پیش پرداخت سفته ) باشد متعهد له ناچاراست برای وصول آن اقدان به واخواست کردنش نموده و سپس باطرح دعوی در صدد مطالبه وجهش برآید.پس دزاین حالت باردعوی برعهده متعهدله است و متعهد از مزایای (خوانده دعوی ) استفاده می کند .

          2- تضمین حسن انجام کار :

                 وقتی بنایی ساخته یا کارخانه ای نصب می شود ، معلوم نیست که استحکام و کارایی آن تا چه اندازه است پاسخ این رفع تردید ممکن نیست مگر با گذشتن مدتی که ضمن آن اثر عوارض طبیعی و کارکرد ماشین آلات بر ساختمان و دستگاهها آشکار شود. اخذ تصمیم حسن انجام کار به همین منظور است .
                این تضمین هم ممکن است به صورت ضمانتنامه بانکی ، چک ، سفته و یا وجه نقد باشد که مانند بند قبل است

[kowkabi]

بخش هشتم


تحویل موقت و دوره نگهداری

در بسیاری از قراردادها که موضوعشان ساخت و تحویل چیزی یا نصب دستگاهی است ، معمولا مدتی پیش بینی می شود که ضمن آن متعهد مکلف است عیوب و اشکالاتی را که در دستگاهها یا ساختمانهای موضوع قرارداد بروز می کند ، بدون دریافت وجه برطرف نماید و معمولا شرط می شود که در صورت تاخیر یا استنکاف متعهد ، متعهد له راسا و به حساب متعهد اشکال موجود را رفع کند.
گاهی دراین موارد آنچه که تبرعی است ، صرفا انجام کار است ، لکن هزینه قطعات و مواد مصرف شده از متعهدله اخذ می شود.
همچنانکه گفتیم هزینه های احتمالی در دوره نگهداری ممکن است از محل تضمین حسن انجام کار تامین شود.

[kowkabi]

بخش نهم

حل اختلافات ناشی ازقرارداد

اصل این است که هرگاه درتفسیر یا اجرای قرارداد، اختلافاتی حادث شود مرجع حل اختلاف _درصورتی که طرفین خود به حل آن موفق نشوند - دادگاه صالح خواهد بود . لکن مواد 454 به بعد قانون آیین دادرسی مدنی پیش بینی کرده که طفین می توانند اختلافات احتمالی خود را ازطریق داوری حل کنند.
منظور از داوری این است که کس یا کسانی با انتخاب طرفین قرارداد در مورد اختلافات طرفین اظهار نظر و اخذ تصمیم کنند.رای داور از طریق دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل موضوع رادارد ابلاغ و اجرا می شود.البته طرفی که رای به ضرر او صادر شده می تواند در همان دادگاه به آن اعتراض و ابطال آن را تقاضا کند.
روشهایی که برای پیش بینی داوری در قراردادها معمول است به شرح آتی است :

 1- انتخاب داور واحد
        دراین حالت طرفین یا اطراف قرارداد یک نفر را به عنوان داور تعیین می کنند .این فرد باید با انضا ذیل قرارداد قبولی خود را اعلام کند.
 داور منتخب ، ذیل قرارداد می نویسد : (( اینجانب ......... با آگاهی از متن قرارداد قبولی خود را در خصوص داوری اعلام می دارم )) .

 2- انتخاب داوران اختصاصی
          مثال : درصورت بروز اختلاف درخصوص مفسیر یا اجرای این قرارداد آقایان ... به نشانی ... و به نشانی ... به ترتیب به عنوان داوران اختصاصی طرف اول و دوم به موضوع رسیدگی و اظهارنظر خواهند کرد .رای داوران برای طرفین قطعی و لازم الجرااست .
تبصره 1 - هرگاه داوران اتفاق نظر نداشته باشند نفرسومی را به عنوان سرداور انتخاب خواهند کرد .دراین حالت رای اکثریت مناط به اعتبار خواهد بود.هرگاه داوران اختصاصی درمورد انتخاب سرداوران توافق نکنند ، سرداور به قید قرغه از میان ... (مثلا وکلای دادگستری یا کارشناسان رسمی دادگستری در رشته ... ) انتخاب خواهد شد .
تبصره 2 - هریک از طرفین مسول پرداخت دستمزد داور اختصاصی خود می باشد . دستمزد سرداور و سایر هزینه های احتمالی داوری را طرفین بالمناصفه خواهند پرداخت .

 3- انتخاب داوران اختصاصی و سرداور
  طرفین می توانند داوران اختصاصی و سرداور را ضمن عقد قرارداد انتخاب کنند  یا می توانند با توافق یکدیگر سه داور تعیین و اعلام کنند که نظر اکثریت ، لازم الاتباع خواهد بود .

 4- شرط داوری بدون تعیین داور
ممکن است طرفین در قرارداد فقط شرط داوری را پیش بینی کنند اما داور یا داوران خود را تعیین ننمایند .
دراین حالت اگر اختلافی بروز کند طرفین از طریق اعمال قواعد کلی داوری در قانون آیین دادرسی مدنی موجبات انجام داوری را فراهم کنند .

 5- شرط داوری به حق صلح و سازش
ممکن است طرفین به داور یا داوران علاوه بر حق داوری ، حق صلح و سازش هم بدهند . تفویض این حق به این مفهوم است که داور یا داوران حق دارند برای خاتمه دادن به اختلافات ، برخی از حقوق هریک را به طرف مقابل صلح کنند . دراین حالت - حسب مورد - عبارات ذیل به کار می رود :
( طرفین به داور/داوران حق صلح و سازش نیز تفویض کردند) .
رای داور که با حق صلح و سازش صادر شده باشد ، همانند گزارش اصلاحی دادگاهها یا صلحنامه رسنی اجرا می شود.

 6- ملاحظاتی در مورد داوری
درارجاع امر به داوری و تعیین داور باید به موارد آتی توجه شود :
اولا - طبق اصل 139 قانون اساسی دعاوی دولتی و مربوز به اموال عمومی را نمی توان به داوری ارجاع کرد مگر با تصویب هیات دولت .هرگاه طرف دعوی خارج و یا موضوع دعوی مهم باشد تصویب مجلس هم لازم است .
ثاتیا : برخی کسان را نمی توان به داوری برگزید ولو اینکه طرفین دراین خصوص توافق داشته باشندانی مساله آنجا که اجرای حکم داور - که یک طرف ازآن ناراضی اسن - از طریق دادگاه لازم می شود اهمتی پیدا می کند .زیرا طرف ناراضی می تواند به همین نکته تمسک جوید و ابطال رای داوری را تقاضا کند .این موارد به شرح زیراست .
تاف - در قراردادهایی که با خارجیان منعقد می شود طرف ایرانی نمی تواند پیشاپیش داوری فرد خارجی را - که تابعیت طرف قرارداد را دارد بپذیرد .
ب - افرادی که در لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت درمعاملات دولتی و کشوری مصوب 1337/10/22 برشمرده اند نباید در داوری دولت شرکت کنند .ضمانت اجرایی این قانون ، ابطال رای داور و مجازات مرتکب است .

این قانون مشتمل بر چهار  ماده و پنج تبصره می باشد و علیرغم کوتاهی نسبی متن ، به دلیل نگارش غامض به کار رفته در آن ، می توان آنرا در زمره قوانین مشکل و مبهم رده بندی نمود. درک کامل این قانون کوتاه ، نیازمند مطالعه چندین و چند باره متن است (حداقل برای نگارنده که چنین بوده است).
مهمترین مطالب این قانون را می توان به شرح ذیل تلخیص نمود:

1.    وزراء، نمایندگان مجلس، کارمندان دولت و شهرداریها نمی توانند مستقلأ با دولت وارد معامله گردند.

2.    شرکت هایی که کارمندان دولت، مالک حداقل پنچ درصد از سهام آنها می باشند - ولو اینکه کارمندان مزبور فاقد هر گونه  سمتی در شرکت باشند -  نمی توانند با دولت وارد معامله گردند.

3.    شرکت هایی که کارمندان دولت، عضو هیئت مدیره آن شرکت ها بوده یا سمت مدیر عاملی یا بازرس قانونی را عهده دار باشند - اعم از اینکه کارمندان مزبور مالکیت کمتر از پنج درصد سهام را دارا باشند و یا اصلا سهمی در شرکت نداشته باشند-  نمی توانند با دولت وارد معامله گردند.

4.    پدر، مادر، خواهر، برادر، فرزند، عروس و داماد افرادی که سمت هاي وزارت ، معاونت و یا مدیریت در دستگاه های دولتی دارند، نمی توانند با دستگاه های مربوطه وارد معامله گردند.

آسیب شناسی قانون منع مداخله کارکنان در معاملات دولتی

چگونه می توان تشخیص داد که معامله ای مشمول قانون منع مداخله می گردد یا خیر؟

در حال حاضر و با تجهیز اکثر دستگاه های دولتی به امکانات کامپیوتری این تصور منطقی است که با همکاری سازمان های مدیریت و برنامه ریزی و ثبت اسناد و املاک کشور بخشی از معاملات مشمول این قانون بطور سیستماتیک شناسایی گردد. شایان ذکر می باشد که سازمان سابق امور اداری و استخدامی کشور ( که اکنون بخشی از سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور را تشکیل می دهد ) مشخصات پرسنلی تمامی کارکنان دولت، و اداره ثبت شرکت ها که زیر مجموعه سازمان ثبت اسناد و املاک کشور می باشد مشخصات موسسین ،هیئت مدیره،بازرسان قانونی،مدیر عامل و آخرین تغییرات شرکت ها را نگهداری می نمایند، لذا قبل از انجام معامله بین دستگاه های دولتی و طرف های معامله می توان مشخصات افراد حقیقی و حقوقی طرف معامله را از پایگاه اطلاعاتی مشترک سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور استعلام و از انجام معامله با طرف هاي مشمول قانون خودداري نمود .
 
با این وجود باید متذکر گردید که فعلأ چنین پایگاه اطلاعاتی در کشور وجود ندارد لذا دستگاه های دولتی بالاجبار صرفأ به ارائه یک برگ فرم خود اظهاری به اشخاص  طرف معامله و امضاء این فرم توسط اشخاص مزبور که طی آن عدم شمول قانون منع مداخله بر آنان تایید گردیده، اکتفا می نمایند و واحدهای نظارتی دستگاه های اجرایی و یا دستگاه های نظارتی مستقل، غالبأ طی بررسی های تصادفی و یا بواسطه اطلاعات واصله مردمی، موفق به شناسایی برخی معاملات مشمول قانون منع مداخله می گردند ودر حال حاضر فقدان یک نظارت سیستماتیک همچون نظارتی که سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور به کمک پایگاه اینترنتی اطلاعاتی خود در خصوص ظرفیت خالی پیمانکاران تایید صلاحیت شده می نماید، کاملأ محسوس می باشد.

تذکر این نکته، جالب توجه خواهد بود که حتی در صورتیکه پایگاه اطلاعاتی به شرح فوق الذکر نیز در کشور راه اندازی گردد، خاطیان قادرند با توسل به مفاد تبصره (1) ماده (24) قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347.12.24 که طی آن انتشار سهام بی نام توسط شرکت های سهامی مجاز شمرده شده است، به شکلی کاملأ قانونی به اقدامات غیر قانونی خود ادامه دهند. در مواد 24، 39، 43 و 47 قانون فوق الذکر، امکان انتشار سهام بی نام توسط شرکت های سهامی (خاص و عام ) و یا تبدیل سهام با نام به سهام بی نام پیش بینی گردیده است لذا در صورتیکه شرکت های طرف معامله دستگاه های دولتی اقدام به انتشار سهام بی نام نموده و کارمندان دولت نیز سهام این شرکت ها را خریداری نمایند ، عملأ امکان تحت پیگرد قرار دادن مدیران شرکت های مزبور، همچنین کارمندان دولت به اتهام شمول قانون منع مداخله - به دلیل عدم امکان اثبات مدعی - ممکن نخواهد گردید.

لایحه قانونی راجع به منع مداخله کارکنان (مصوب سال 1337) و قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت (مصوب 1347) به دلیل تغییر شرایط اقتصادی زمان حاضر، نیاز به بازنگری داشته و در حال حاضر پیش نویس هاي قوانین مزبور تهیه گردیده که در آینده ای نه چندان دور از  تصویب مجلس خواهند گذشت. در ماده 518 پیش نویس قانون تجارت، کماکان موضوع انتشار سهام بی نام پیش بینی گردیده لذا از این بابت امکان معطل ماندن بخشی از قانون منع مداخله در آینده نیز محتمل خواهد بود.
 
شایان ذکر است که دراین ماده، انتشار سهام بی نام به میزان حداکثر 30% سرمایه شرکت های سهامی عام یا خاص پیش بینی گردیده که به نظر می رسد محدود نمودن انتشار سهام بی نام در حد 30% در راستای هماهنگی با لایحه مبارزه با جرم پولشویی بوده باشد، با وجود این، مجاز دانستن انتشار سهام بی نام در  همین حد نیز می تواند مانعی بر سرراه اجرای قانون منع مداخله فعلی یا آتی تلقی گردد، مگر آنکه در طرح قانون منع مداخله که فعلأ در کمیسیون حقوقی مجلس در حال بحث و بررسی  می باشد، غیر قانونی بودن انجام معامله دستگاه های دولتی با شرکت هایی که دارای سهام بی نام به میزانی بیش از پنج درصد کل سرمایه خود می باشند تصريح گردد.

در خاتمه جهت آرامش خاطر اذهان کارمندان دولتی که قراردادهای مطالعاتی یا مشاوره ای با دستگاه های دولتی منعقد نموده و از این بابت مشمول قانون منع مداخله می گردند خاطر نشان می نماید ، از آنجائیکه در قانون مزبور، تمایزی در اعمال مجازات سنگین حبس دو تا چهار سال در خصوص معاملات جزئی یا متوسط و عمده قائل نگردیده و از طرفی نیز توانایی فعلی بخش خصوصی کشور در ارائه خدمات مطالعاتی، تحقیقاتی و مشاوره ای در برخی حوزه ها کاملأ محدود می باشد لذا استفاده از خدمات ارائه شده توسط اساتید دانشگاه و کارشناسان مستخدم دولت - که مبالغ اکثر قراردادهای آنها نیز متوسط می باشد -  و چشم پوشی از اعمال قانون بر طرفین این گونه معاملات عملأ اجتناب ناپذیر می باشد که اگر غیر از این می بود هم اینک باید جمع کثیری از اساتید دانشگاهی کشور به جرم ارائه خدمات مطالعاتی و مشاوره ای به  دستگاه های دولتی، از کلاس های درس به پشت میله های زندان منتقل  می گردیدند، مع الوصف ضرورت فعلی به هیچوجه نمی تواند مستمسکی جهت تعطیل بخشی از یک قانون ضروری تلقی گردد. در حقیقت قانون منع مداخله همچون شمشیر داموکلس است که مشمولین آن هر لحظه باید منتظر فرود آن برپیکره خود باشند.

جالب است بدانید که در طرح قانون منع مداخله  که در آتیه از تصویب مجلس خواهد گذشت، مفاد قانون فعلی نه تنها تلطیف نگردیده که در برخی موارد، تشدید نیز گردیده است و قراردادهای مطالعاتی ، تحقیقاتی و مشاوره ای کما کان مشمول منع مداخله خواهند بود، لذا در صورتیکه راهکارهای عملی و واقع بینانه  در خصوص موارد اعلامی اتخاذ نگردد عدم اجرای بخشی از  قانون آتی دور از انتظار نخواهد بود.

[kowkabi]

بخش دهم

معمولا قرارداد را با عباراتی ازاین گونه به پایان می رسانیم :
(( این قرارداد که در تاریخ .... در .... (مثلا تهران ) تنظیم و امضا و مبادله شد ، مشتمل بر ... نسخه با اعتبار واحد است )) .
یا (( این قرارداد در ... نسخه که همه حکم واخد است در تاریخ ... در ... تنظیم و انضا و مبادله شد )) .